Due recenti sentenze del Tribunale di Milano aprono le porte del diritto alla maternità surrogata.

La prima è stata emessa l’8 aprile e riguardava una coppia milanese, lui 48 anni e lei 54, che nel dicembre del 2011 hanno deciso, così si legge nelle motivazioni della sentenza, “di recarsi in India per procedere a fecondazione eterologa con materiale genetico donato dall’uomo e donazione anonima dell’ovocita”.

La gravidanza è stata poi portata a termine da una terza donna. La coppia è stata condannata per dichiarazioni mendaci rese a pubblico ufficiale – cioè i due avevano dichiarato, mentendo, che il bambino era stato partorito dalla 54enne di Milano – ma assolta per il reato di alterazione di stato. I

n breve per il Tribunale la coppia ha fatto male a tenere nascosta la procedura dell’utero in affitto attraverso cui ha avuto il bebè, ma questo “particolare” non pregiudica il fatto che quel bambino è davvero figlio della coppia dal punto di vista legale. Questo perché, secondo i giudici, la maternità può derivare da filiazione naturale, da adozione e dalle pratiche dell’eterologa nelle sue diverse forme: un gamete o entrambi i gameti appartenenti a soggetti esterni alla coppia con o senza l’ “affitto” di una donna che presti l’utero per la gestazione.

Ma secondo quali argomentazioni il giudice si è inventato questo nuovo modo legale per diventare madri nel nostro Paese?

Il Gup scrive nelle motivazioni che “con l’avanzamento della tecnologia si è assistito all’avveramento della profezia di quel giurista inglese [Henry James Sumner Maine (1822-1888)] che, nella seconda metà dell’800, delineando le linee evolutive del diritto, coniò la famosa espressione ‘from status to contract’”.

Il diritto di famiglia “è stato investito dalla dissociazione tra il dato naturale della procreazione e la contrattualizzazione delle forme di procreazione, quest’ultimo fenomeno variamente normato dai sistemi giuridici nazionali”.

Per Maine gli status sociali dell’individuo, cristallizzati dall’ordine sociale e da privilegi di casta, potevano essere evasi attraverso la contrattazione privata. Ma il giudice di Milano va oltre ed usando le parole di Maine sostiene che lo status, non più sociale, ma naturale della maternità può essere superato dalla “contrattualizzazione delle forme di procreazione”.

Il giudice non sa se questi contratti alla luce dell’ordinamento giuridico indiano siano legali o meno, poco importa. Ciò che rileva è che esistono e che hanno il potere di modificare lo stesso concetto naturale di “madre”. Ed infatti così chiosa il magistrato: ”la stessa definizione della maternità è ormai controversa”. I genitori non sono solo quelli naturali o adottivi ora esistono anche – parole sempre del giudice – “i genitori tecnologici” che vantano pari dignità degli altri.

Passa qualche giorno ed ecco una seconda sentenza sempre dello stesso Tribunale. Il caso è analogo, solo che la coppia inquisita è andata a prendersi il bimbo in Ucraina, ma per il resto nulla cambia. Qui i giudici fanno un passo ulteriore e assolvono i due anche dall’accusa di aver rilasciato dichiarazioni mendaci al pubblico ufficiale. Le motivazioni non sono state ancora rese pubbliche.

Tempo fa, ma in quel di Roma, ci fu un caso simile. Nel febbraio del 2000 il magistrato Chiara Schettini motivò il proprio assenso alla pratica della maternità surrogata sostenendo che “la società è come un organismo in continua evoluzione” e che "l'abbandono della legge naturale […] induce a ridefinire il fenomeno della maternità ridisegnandone i confini”.

Il minimo comune denominatore di queste pronunce è il medesimo: non esiste un dato oggettivo sulla maternità riconoscibile universalmente. L’essere madri è un costrutto sociale, un prodotto di costumi e idee in perenne evoluzione e dunque è ovvio che lo stesso concetto di maternità cambi nel tempo e nello spazio. Oppure la maternità è frutto di un approccio convenzionale a carattere contrattuale: se io e te insieme decidiamo che “mamma” è colei che paga per avere un bambino concepito e portato in grembo da un’altra donna, nessuno può venire a dirci che siamo nel torto. Anzi lo Stato deve prendere atto di questa nuova forma di maternità. Siamo al tramonto definitivo del diritto naturale cioè di quell’ordine delle cose esistenti e già dato in natura, di quella struttura ontologica di cui è fatto l’uomo, la famiglia e pure la vita delle nazioni a cui le nostre azioni si dovrebbero adeguare.

Nella Relazione preliminare al Codice napoleonico c’era scritto che “la legge crea il reale”, in perfetta sintonia con quanto scriveva Thomas Hobbes (1588-1679): “Auctoritas non veritas facit legem”. E’ l’autorità del potere statuale oppure l’onnipotenza del privato riconosciuta dalle norme a stabilire cosa è giusto e cosa è sbagliato, ad essere fonte normativa della realtà morale. John Mackie (1917-1981) scrisse un libro il cui titolo già dice tutto sul suo contenuto: “Etica: inventare il giusto e l’ingiusto”.

La maternità non è più un fatto che deve essere riconosciuto da tutti perché realtà naturale che precede l’uomo, bensì è realtà artificiale prodotta dall’uomo, creata da questi. Il fatto è stato sostituito dall’idea. La libertà non è più vincolata ad un dato di realtà, bensì è assoluta, cioè ab-soluta, sciolta da ogni vincolo.

E così siamo approdati alla ridefinizione della genitorialità. Ridefinizione che era partita con le legislazioni sull’aborto: madre non è colei che è incinta, ma solo colei che decide di rimanere incinta, che vuole – ecco l’”autorità” citata da Hobbes – il figlio, che accetta il proprio status di mamma. Ridefinizione che è proseguita con le pratiche delle fecondazione artificiale, anche di quella omologa.

Padre e madre non sono solo quelli che hanno un figlio grazie all’abbraccio amoroso che avviene tra i due, ma anche quelli che delegano al tecnico di laboratorio il concepimento. Se madre non è più solo colei che partorisce – vedi eterologa ed utero in affitto – ben prima madre non era più solo colei nelle cui viscere avveniva il concepimento, ma anche quella che assisteva a tale concepimento al di fuori del proprio organismo, cioè in una provetta. L’appalto del concepimento fuori dal proprio corpo preludeva all’appalto della gestazione sempre all’esterno dal corpo della donna, così come è avvenuto nel duplice caso all’esame dei giudici meneghini.

Il processo di ridefinizione poi riguarda tutta l’antropologia. Il divorzio e le convivenze hanno ridefinito la famiglia che non è più solo quella fondata su un vincolo indissolubile. La stessa teoria del gender è la plastica evidenza di questo processo rivoluzionario: non c’è più un dato genetico – maschio/femmina – a cui riferirsi per diventare uomo e donna, ma la stella polare da seguire è il mito dell’autopoiesi. Sono io che decido a quale sesso appartenere e se appartenere ad un sesso. Io sono il creatore di me stesso. Io sono Dio. Siamo oltre il superuomo di Nietzsche, o all’opposto oltre l’homunculus del Faust di Goethe creato in provetta. Siamo al nuovo dio del post-modernismo che ahinoi coincide con il sig. Rossi.

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